Homofobia e liberdade de expressão

Editorial da Gazeta do Povo:

Mais de um ano depois do julgamento em que o Supremo Tribunal Federal  equiparou a homofobia ao racismo, foi publicado, no último dia 6, o acórdão da decisão, com uma omissão perigosíssima. O texto, que explicita como a legislação deverá ser interpretada, protegeu apenas o discurso religioso, deixando de lado um direito fundamental, pilar de qualquer democracia: a liberdade de expressão. Por isso, na quarta-feira, dia 14, a Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou um embargo de declaração, tipo de recurso usado para pedir maiores esclarecimentos a respeito de uma decisão judicial, na expectativa de que o STF proteja também este direito, em vez de criar um tabu pela via do Judiciário.

Que a homofobia precisa ser combatida é algo indiscutível; mas a maneira  que o Supremo encontrou para atingir este objetivo, simplesmente equiparando-a ao racismo e incluindo a discriminação contra a população LGBT na Lei 7.716/89, foi equivocada. Isso porque a mera transposição de  vários dos artigos desta lei para o caso de homossexuais ou transexuais dá margem para se considerar “discurso de ódio” não apenas aqueles casos em que isso evidentemente ocorre, como a incitação à violência contra gays ou declarações que atacam frontalmente a dignidade humana de um homossexual, mas também as críticas ao comportamento, ou à prática homossexual.

Proteger o discurso religioso, por esse prisma, resolve apenas parte do problema. Líderes religiosos cuja fé considere pecaminosos, por exemplo, o ato homossexual ou uma intervenção para mudança de gênero continuarão livres para defender a moral de sua igreja ou comunidade religiosa, mas o que dizer da manifestação de ideias em outras arenas, como os meios de comunicação e a academia? 

Todas as críticas de cunho ético, biológico, antropológico – sem nenhuma conotação religiosa, portanto – ao comportamento homossexual estarão banidas? 

Será proibido oferecer, por exemplo, uma contestação filosófica à defesa das uniões homoafetivas como equivalentes ao casamento heterossexual? 

Estará vetada a crítica, baseada puramente na biologia, na neurociência ou nas ciências sociais, à ideia de que o gênero é mera construção social e que pode ser trocado de acordo com a vontade do indivíduo? 

É com esse tipo de situação, entre tantas outras, que a AGU se mostra preocupada no recurso apresentado ao Supremo, já que a corte não se dispôs a proteger discursos semelhantes no acórdão – ainda que, em seu voto, o relator Celso de Mello tenha se referido várias vezes à liberdade de expressão como algo a ser protegido também neste caso.

Aqui, é preciso recuperar a distinção que já fizemos entre o ataque à essência dos indivíduos e a crítica às decisões livres que ela toma. Aquele jamais pode ser admitido, pois nega a dignidade humana, igual para todos as pessoas, independentemente de cor da pele, nacionalidade, credo ou orientação sexual. Agredir uma pessoa por ela ser negra é tão grave quanto fazê-lo pelo fato de a pessoa ser homossexual ou transexual; ambos os crimes precisam ser punidos com o mesmo rigor. Mas as ações humanas, as escolhas que todos fazemos – até mesmo aquelas consideradas válidas ou meritórias pela maioria da sociedade –, todas elas são, sim, passíveis de crítica, que, aliás, não raro pode ser motivada por genuíno amor e preocupação com o próximo, algo muito distante do “ódio” que se deseja atribuir a tais manifestações.

Há quem critique os que têm filhos, quem critique especialmente os que têm famílias numerosas, e quem critique os que se recusam a tê-los; há quem critique quem dê esmola, e quem critique os que rechaçam a caridade, preferindo enfatizar a ação estatal contra a pobreza; há quem critique os que comem carne, e quem critique os que se recusam a comer carne. Há quem critique os que votam neste ou naquele candidato, quem critique a forma como os outros gastam seu tempo e seu dinheiro, quem critique maneiras de vestir; o leitor poderá imaginar infinitos outros comportamentos criticáveis e criticados dia sim, dia também. Muitas dessas críticas podem, inclusive, ser insensatas ou absurdas. Mas só um totalitário pensaria em proibir qualquer uma dessas pessoas de manifestar sua opinião. Pois com os comportamentos de natureza sexual ocorre o mesmo: todos devem ser livres para defender ou criticar qualquer ação neste campo; blindar única e exclusivamente o comportamento homossexual ou transexual como imune a qualquer crítica equivaleria à bizarríssima situação de se criar um tabu pela via judicial, algo que nem os regimes mais moralistas da história fizeram.

A defesa deste direito de crítica a comportamentos – por mais insensata que a crítica possa ser, repetimos – é algo com que, esperamos, todos concordem, independentemente de sua orientação sexual. A restrição a essa liberdade é um verdadeiro perigo, é uma mordaça vergonhosa que se aproveita de uma causa nobre, a do combate ao preconceito, para calar  dissidências e impor tabus. Sem liberdade de expressão não há debate de  ideias, e sem debate de ideias sobra apenas o obscurantismo ditatorial do discurso único.

Transcrito do Blog Ataque Aberto - Em 20 outubro 2020

 

Racismo x injúria racial = atos distintos, que não podem ser confundidos

Racismo! Judiciário e MP devem cumprir seus papeis dentro da sociedade - Entenda a discussão

[registramos o nosso grande apreço e respeito ao ilustre constitucionalista  Leonardo Sarmento, mas, mesmo assim nos sentimos no DEVER de apresentar alguns comentários - até mesmo refutando - posição assumidas pelo ilustre Professor na matéria sob comento. 

Registramos que entendemos só existir uma raça: a humana.

Nosso entendimento torna inaceitável qualquer forma de racismo, não apenas a que pode estigmatizar a população negra, mas a que atinge também a população branca, amarela, etc.]

Esses dias nos deparamos nos noticiários com mais uma “autoridade” desautorizada (um guarda de trânsito do RJ) fora do exercício de suas funções, ofendendo uma pessoa da cor negra trazendo como fundamento para ofensa a cor da sua pele [do ofendido], tratando como se uma subespécie humana representasse. O racismo é visto com inapelável constância nos estádio de futebol e resta indubitável ser um crime que afeta não apenas o ofendido direto, mas indiretamente toda a sociedade.

Por recomendação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) capacitou, desde o ano passado, 328 juízes em início de carreira na disciplina Políticas Raciais. O objetivo é prepará-los para atuar contra o racismo e eventuais injustiças causadas pela estigmatização da população negra. [já começa errado a postura do CNH em reprimir só o que atinge a população negra. Por que só a negra? e se um negro chamar um branco de 'branco safado'? estamos ou não estamos diante de um caso de injúria racial?
e se um branco chamar um japonês de amarelo safado? não é injúria racial?
O que motiva o CNJ a preparar mais de 300 juízes em inicio de carreira apenas para combater quem chamar um negro de 'nego safado'?]

A disciplina Políticas Raciais passou a fazer parte da grade curricular, que já incluía matérias como o Judiciário e a Sociedade; Direito Eleitoral; o Juiz e as Relações Interpessoais e Interinstitucionais; Mediação e Conciliação; Vara da Infância e Juventude; e Sistema Carcerário. Torna-se essencial para o magistrado que ele seja sensibilizado sobre a existência do problema do racismo e sobre o que isso, eventualmente, impacta no exercício da sua função jurisdicional.

Alguns magistrados procuram desqualificar o problema do racismo no Brasil qualificando-nos como pertencentes a uma democracia racial, um mito entre alguns magistrados que precisa ser desconstruído. É preciso que enxerguemos a existência de racismo no Brasil sem que coloquemos uma turva película de hipocrisia, e já em segundo momento, que o racismo consiste em grave violação aos Direitos Humanos. Passo seguinte, atentar-se para o fato de que não se concebe uma democracia onde se valora pessoas pela cor da sua pelé, não se concebe a democracia branca impondo seus valores raciais excludentes. Aqui o princípio da igualdade formal há que ser aplicado só se olvidando sua não aplicação quando se implementar políticas de ações afirmativas que busquem alcançar essa igualdade que a história desigualou. 

A educação, ou sua ausência, é fator determinante que se soma a outros fatores como são os históricos de colonização, por exemplo. O Judiciário cumpre papel fundamental no campo pedagógico quando sanciona como ilícito que é, o ato discriminatório por raça, demonstrando que o direito não agasalha práticas que atentem contra a isonomia dos homens (sentido amplo), contra suas dignidades, valores, princípios que a Carta de 1988 ordenou como direitos fundamentais estruturais de nosso Estado Democrático de Direito. O Judiciário precisa imprimir uma visão holística sobre o direito.

Chamar alguém de “nego safado”, é crime de? Se você respondeu crime de racismo, está certo, certíssimo, mas a maioria das autoridades policiais e judiciárias brasileiras não pensa assim. Convenientes tecnicalidades enquadram a ofensa como crime de injúria. A questão é das mais relevantes no enfrentamento do racismo no País para que não se dê uma sensação de impunidade diante de atos que julgamos extremamente hostis, contrários ao princípio Civilizatório, cruéis e desumanos. [ao chamar alguém de 'nego safado' o objetivo não é atingir a raça negra, não é a generalização de que pessoas da raça negra sejam inferiores, sejam possuidoras de características negativas; NADA DISSO. Apenas o comportamento do xingado o torna 'safado', comportamento como indivíduo, comportamento específico diante de determinada situação.

Nada mais justo que o mesmo critério (considerar injúria racial) seja aplicado para caracterizar a conduta do cidadão de pele branca, pele negra, que chamar um cidadão de pelo amarela de 'japa azedo', ou 'japa safado', como 'crime de injúria racial'. Se tem em conta que a conduta do cidadão branco, ou de pela amarela, foi motivada por ser um comportamento safado, ou azedo.

Não foi consequência da cor da sua pele e sim resultado do seu comportamento.
Caso alguém me chame de 'branco safado' - por algum motivo, tenho certeza que as pessoas de pele branca não se sentirão ofendidas por alguém, considerar determinada atitude de minha parte 'safada'. Uma suposta raça branca não se sentirá humilhada, estigmatizada.

Foi um entendimento de determinada pessoa, diante de determinada situação, que resultou (na hipótese) de alguém me julgar como individuo - não me julgou como  não representante de uma suposta raça branca -  um 'sujeito safado' e optou por substituir o substantivo sujeito pelo adjetivo branco.

As medidas que seriam adotadas por mim, em um caso concreto, seriam no sentido de combater o qualificativo 'safado' nada constando contra o uso da palavra 'branco'.]

 Imperioso se faz situar a problemática. A Constituição  de 1988 estabelece que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Concretizando essa norma constitucional, foi editada a Lei 7.716 /1989, definindo os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, cujo art. 20, na redação que lhe deu a Lei 9.459, de 15 de maio de 1997, prescreve claramente ser crime de racismo praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor e etnia. [ainda no exemplo citado, ao me chamar de 'branco safado', o autor do qualificativo não estará incitando discriminação ou preconceito de raça, cor ou etnia.
NO exemplo, o 'ofensor' estará ofendendo a minha pessoa, buscando ofender ao individuo que é um safado, distinguível de eventuais demais safados, pela cor da pele: branca, que justifica que me chamem de branco.]

Em outro viés de reprimenda, o Código Penal brasileiro, em seu art. 140,, § 3º, , regula o crime de injúria racial, que vem a ser atribuição de qualidade negativa à pessoa ofendida com elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem. Em nosso exemplo, “nego safado” seria injúria racial, e não racismo. [certíssimo; o uso do termo 'nego' é apenas para identificar quem é o safado; em momento algum, a expressão diz, ou sequer causa a impressão, que a pessoa é 'safado' devido ser 'nego'.]

Para quem entende assim, o crime de racismo consistiria apenas nas ofensas amplas, a dizer, aquelas que importam em agressão à raça em seu âmbito geral e genérico, embora individualmente refletida em determinada pessoa. Disso seriam exemplos negar emprego por causa da raça, impedir o acesso de pessoas de cor negra a estabelecimentos comerciais, shopping centers, a elevadores em edifícios de apartamentos, entre outros. Em suma, na ofensa direta, a bonomia judicial brasileira vem resolvendo a questão como injúria. Isso tem importantes efeitos práticos no combate ao racismo, porque o crime de injúria somente admite ação penal mediante representação do ofendido, que pode inclusive perdoar a ofensa, enquanto que, no crime de racismo, o processo tem início por ação pública, de iniciativa do Ministério Público, além de ser, conforme a norma constitucional, inafiançável e imprescritível. [a clareza do assunto é meridiana; se em uma discussão de trânsito, alguém da pele negra, amarela, me chama de 'branco safado' ela estará classificando o meu comportamento, a minha pessoa (individualizando) de safado e identificando que o safado é branco, não está dizendo que sou safado por ser branco.
Mas, se vou procurar emprego em uma pastelaria chinesa eo chinês declara que não vou te empregar porque você é um branco e vincular que a cor da minha pele impede que eu exerça um bom trabalho na pastelaria, a ofensa, a estigmatização, a desvalorização, não é a minha pessoa e, sim, a todos que tem a pele branca. A cor da minha pele é que me torna incompetente, incapaz.]

A tutela da proteção contra a ofensa está, portanto, nitidamente prejudicada pela interpretação predominante. Caricaturando a situação, o empresário pode abrir as portas do trabalho ao homem negro, dizendo: “está admitido, nego safado”, situação em que seguramente não será processado, porque o emprego falará mais alto do que a ofensa recebida. [o mesmo ocorrerá se o empregado for branco, em uma loja de propriedade de um cidadão com a pele amarela, ou negra, e o proprietária declarar: "está admitido, branco safado".]

A legislação brasileira tem sendas hipócritas como esta. Por isso, é preciso mudar o pensamento das autoridades policiais e judiciárias e escancarar o combate ao racismo, colocando na cadeia, sem direito a livrar-se solto, todo aquele que tiver e manifestar preconceitos de raça, cor, etnia, religião, afastando-se a aplicação do tipo de injúria, quando se tratar de ofensa direta e dirigida a pessoa determinada. O MP cumprirá papel fundamental denunciando certas praticas tidas hoje, equivocadamente, como de injúria racial, como racismo, é preciso entender o racismo verdadeiramente como racismo e não desclassificá-lo para injúria racial como é a prática. [o racismo deve ser entendido e punido como racismo; já a injúria racial deve ser considerada e punida como crime de injúria racial.
Qualquer procedimento diferente deste é agir da mesma forma que muitos leigos agem, quando consideram que alguém que foi vítima de um 'punguista' foi roubado.]

É necessário entender que a lei, ao tipificar a prática de racismo como crime, quis incluir – e incluiu – no tipo todas as manifestações de racismo, porque somente assim se torna efetivo o comando constitucional. A questão é de dignidade humana, e não de técnica legal: o conceito de racismo não pode admitir gradação. A ofensa enraíza no ofendido deprimentes, lamentáveis e sofridos sentimentos: desvaloriza os mais primitivos interesses de preservação da vida; tende a retrair e a diminuir os seus valores pessoais e intelectuais; ele se desespera; volta-se para o íntimo e foge do convívio social; perde as referências; revolta-se, mas sem redenção à vista; vive, mas se sente morto.[a gradação é indispensável, por ser corriqueiro que as vezes pessoas da pele negra xingam eventuais desafetos, também de pele negra (especialmente no calor da contenda) por termos que não tem conotação racista.
O mesmo ocorre com pessoa da pele branca: um dia destes - agora não é hipótese,  e sim, fato - um cidadão branco, branquela mesmo, me chamou de 'branco azedo'. Discutimos e ele me xingou com tal termo. 
Houve racismo? NÃO. 
Injúria racial? Talvez prosperasse esse entendimento até a chegada em uma delegacia.  OPTEI por revidar chamando o 'desafeto' de 'branco anêmico'.]

Além de toda essa exposição há clara desproporção na reprimenda para a prática do que se tem por “injúria racial” para racismo, ofende de forma flagrante o postulado da proporcionalidade pelos efeitos perpetrados por cada um de seus tipos, quando as condutas muito se assemelham. Há que se extirpar com a hipocrisia neste país, e este combate social deve iniciar-se com um Estado firme que não perpetre a impunidade que desqualifica o homem e o espírito da Constituição . Preciso o Estado mandar seu recado coercitivo-pedagógico para que a sociedade consiga perceber o quão séria se perfaz esta questão.

Esta é uma luta de brancos, negros, índios, amarelos, caboclos, cafuzos e mamelucos (...), é uma luta do ser-humano enquanto gente, é uma luta para a implementação dos valores humano-constitucionais de uma democracia cara limpa. Lamentavelmente ainda precisamos vencer o entendimento dominante que desautoriza o eficaz combate ao racismo, alargando o âmbito deste tipo e restringindo o campo de subsunção do tipo da injúria racial. Neste ponto, os juízes podem, ou devem, iniciar este processo de melhor adequação da aplicação do direito ao fato, tutelando esta espécie de indignidade difusa, dando oportunidade para que o MP possa agir mais efetivo, na mais consentânea aplicação do melhor direito que reverbere o melhor sentido de pacificação social. [alcançar a pacificação social encarcerando por crime imprescritível e inafiançável pessoas que apenas xingaram uma outra, xingamento em uma disputa individual em que na maior parte das vezes nenhum dos contendores sequer pensou em racismo? justificando o encarceramento pela cor da pele? 
encarcerar tais pessoas enquanto relutam em prender bandidos com mais de 16 anos - bandidos que possuem conhecimento que os classifica, sem espaço para dúvidas, como dotados de perfeito entendimento do caráter criminoso do ato que praticaram?
deixando soltos, crianças 'di menor' com 16 anos e mais de um 1,80m?]

Particularmente defendemos que raças não existem, a ideia de raça humana é tóxica! Racismo é um fenômeno social pernicioso, não um fenômeno biológico. A inexistência das raças biológicas ganhou força com as recentes pesquisas genéticas. Os geneticistas descobriram que a constituição genética de todos os indivíduos é semelhante o suficiente para que a pequena porcentagem de genes que se distinguem (que inclui a aparência física, a cor da pelé, etc) não justifique a classificação da sociedade em raças. Essa pequena quantidade de genes diferentes está geralmente ligados à adaptação do indivíduo aos diferentes meio ambientes.

Leonardo Sarmento   - Professor constitucionalista

Professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Direito Processual Civil, Direito Empresarial e com MBA em Direito e Processo do Trabalho pela FGV.